El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires declaró inconstitucional, por mayoría, los incisos ‘e’, ‘f’ y ‘g’ del artículo 3 del Código Electoral vigente a nivel local que restringen el voto a través de la exclusión del padrón de  ciudadanos condenados por delitos o infracciones a las leyes de juego, por considerar, principalmente, que no existe un interés público legítimo para quitar ese derecho a un grupo de personas en función de su condición social.

El Máximo Tribunal porteño se expidió, el pasado 6 de septiembre, a raíz de una acción promovida por la Asociación de Derechos Civiles (ADC), que cuestionó los incisos citados por contradecir la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y tratados internacionales sobre derechos humanos.

La presentación alegó que esa normativa afecta el principio de universalidad del voto, no persigue un fin legítimo ni es razonable, además de consagrar de manera discriminatoria, ilegítima y arbitraria una restricción desvinculada del delito cometido.

El Gobierno de la Ciudad consideró que la restricción del CEN no resulta arbitraria ni irrazonable y adujo que la atribución que tiene el Estado de reglamentar implica la limitación del ejercicio y goce de derechos, a través del dictado de normas razonables. Planteó que las penas de reclusión por más de tres años conllevan como accesorio la inhabilitación absoluta, que, a su vez, importaría la privación del derecho electoral, junto a otras cuestiones formales –entre las cuales que la Ciudad no posee un registro de porteños privados de la libertad, por lo que no existe un padrón de esa categoría-- para sustentar su posición a favor de la validez de la norma impugnada.

Los jueces del TSJ Ana María Conde, Alicia E. C. Ruiz y Luis Francisco Lozano, junto a Horacio Corti, juez de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad, que en esta oportunidad integró el Tribunal, realizaron exhaustivos análisis de normas internacionales, nacionales y locales que garantizan los derechos políticos, para concluir que los tres incisos del artículo en cuestión eran contrarios a lo previsto en la Constitución local y demás normas federales invocadas.

Los magistrados coincidieron en que el Estado tiene que demostrar que con la reglamentación de derechos políticos persigue un interés público legítimo, no sustituible por otra menos restrictiva de tal derecho, y rechazaron que las dificultades operativas indicadas por el GCBA para sostener la norma en cuestión constituyan una razón válida para la privación del derecho al sufragio.

Conde sostuvo que “cuando se trata de derechos humanos fundamentales, como lo es el derecho político a votar, la regla interpretativa debe tender hacia la menor restricción posible del derecho en cuestión, sin perder de mira que la posible suspensión de un derecho de esta índole debe ser razonable y guardar suficiente relación con la finalidad que justifique su aplicación”.

En ese sentido, la jueza dijo que “esta justificación no puede consistir meramente en la situación de ‘privación de libertad ambulatoria’ de la personas comprendidas en las disposiciones atacadas o en la complejidad para efectivizar su participación en los comicios, tampoco en genéricas referencias a la seguridad del acto eleccionario,  ni en la premisa de que se trata de una restricción habitual en el derecho comparado puesto que, en suma, se trata sólo de objeciones que, vinculadas claramente con la logística a considerar para garantizar la operatividad del derecho universal al sufragio, se encuentra en las propias manos del Gobierno subsanar”.

En sus fundamento, concluyó que “no resulta admisible al día de hoy, y bajo los parámetros impuestos por los instrumentos de derechos humanos que sustentan las modernas tendencias en materia penal, propiciar que las penas privativas de libertad signifiquen tanto como un desprendimiento social del condenado, produciendo un cisma entre la vida bajo encierro y la que transcurre en libertad, al punto que implique tanto como la anulación de los derechos a expresarse en términos políticos. Tampoco es posible segregar de la participación política a quien ha sido condenado por una contravención de juego prohibido.  Ello constituye tanto como el cercenamiento de parte de la vida civil de la persona y la anulación de derechos que hacen a su misma condición de persona, como el derecho a expresar sus ideas opinando sobre el transcurrir de los asuntos públicos y políticos. Estas manifestaciones, lejos de ser proscriptas deberían ser fomentadas en la inteligencia de que constituyen formas de resocialización e inclusión en la vida democrática y, encauzadas rectamente, no pueden sino beneficiar el tratamiento del condenado pues su debate e información lo podrían acercar al conocimiento de las leyes, de los derechos propios y ajenos y al respeto hacia diferentes formas de expresión”.

Luego de reseñar las disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional que afecta la restricción del voto en cierta categoría de condenados, Ruiz afirmó que resulta indubitable que “el sufragio es constitucionalmente universal, igual, libre y obligatorio, y que no puede estar sujeto a restricciones indebidas relacionadas con la condición social de las personas”.

La jueza consideró que “en este escenario, no hay más que concluir que las disposiciones impugnadas limitan en forma absoluta e ilegítima un derecho fundamental, al que el constituyente atribuye una importancia tal que su ejercicio es obligatorio. Así, en mi opinión, el art. 3 del CE contiene una restricción prohibida, basada claramente en una condición social como es el status de condenado a prisión”.

En su voto, Lozano sostuvo que la restricción cuestionada no resulta válida ni como reglamentación del derecho,  porque atenta contra el carácter universal que guarda el derecho al sufragio, ni como sanción, porque recaería sobre conductas que está fuera del alcance del Legislador local establecer el grado de reproche que merecen. 

Al referirse a la reglamentación del derecho, el presidente del TSJ consideró que “el Constituyente ha establecido a quiénes otorga derecho al voto disponiendo a ese respecto que el derecho es ‘universal’, es decir que todas las personas lo tienen. En efecto, ese carácter de ‘universal’ garantiza que todos, por el solo hecho de ser personas, merecemos el derecho al sufragio. En ese marco, el Legislador no puede regular el derecho al voto sobre la base de reconocer distinta dignidad a las personas; puesto que, de hacerlo, vendría a revisar la voluntad del Constituyente que ha estimado a todos de igual dignidad”.

Por otro lado, Lozano insistió en que el Gobierno de la Ciudad  “no ha suministrado una explicación mínima acerca de las razones que llevan a vincular la existencia de las condenas a las que señalan los mencionados incisos del art. 3 del CNE con la imposibilidad de ejercer el derecho al sufragio en las condiciones que manda la CCBA; tampoco muestra cuál sería la conexión que habría entre ese sacrificio y la ‘seguridad común’ por la que velaría la reglamentación cuestionada”.

En ese sentido, estimó que “no resulta razonable sostener que el antecedente de haber sido condenado por un ‘delito doloso’, sin importar cuál ha sido ese delito, o por una infracción a las leyes de juego nacionales o provinciales constituye un elemento del cual se pueda extraer que existen razones para suponer que esas personas afectadas pueden poner en riesgo la ‘seguridad común’ en una elección”.

Finalmente, destacó que “aun en el supuesto de que la Legislatura derogara los incisos e, f y g del art. 3 del CEN cuestionados, no todas las personas hoy alcanzadas por esas previsiones quedarían automáticamente habilitadas para votar. Todavía gran parte de ellas podrían verse impedidas de sufragar […o por las previsiones del Código Penal, o por los reglamentos a que están sujetos los establecimientos penitenciarios, o por la sentencia de condena]; y esas restricciones no han sido tratadas en esta acción, razón por la cual está decisión nada predica acerca de ellas, ni habrían podido serlo”.

Corti afirmó, a su vez, que “el derecho al sufragio universal es un derecho humano y uno de los fundamentos de nuestra democracia constitucional. De igual manera constituye un deber que un papel cívico elemental en nuestra sociedad impone”.

El magistrado consideró que “la prohibición de votar que pesa sobre los condenados es genérica porque cualquiera de los casos prescriptos en el art. 3 incs. e), f) y g) del CEN se encuentran excluidos del padrón electoral. En este sentido, el grado de la afectación del derecho al voto es severo porque no les permite de manera alguna ejercer el derecho al sufragio universal mientras dure la exclusión”.

Acerca del argumento de la demandada, que señala que la restricción al voto de los condenados constituye una medida de protección para las personas privadas de su libertad porque por las condiciones de encierro pueden sentirse psicológicamente determinados y/o moralmente obligados a emitir su voto en función de mandatos ajenos a su propia voluntad, sostuvo que el mismo “desconoce el estándar de protección de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad cuyo principio fundamental es que ‘el Estado se encuentra en una posición especial de garante frente a las personas privadas de libertad, y que como tal, asume deberes específicos de respeto y garantía de los derechos fundamentales de estas personas (…) para el logro de los fines esenciales de la pena privativa de libertad: la reforma y la readaptación social de los condenados. Así, el ejercicio del poder de custodia lleva consigo la responsabilidad especial de asegurar que la privación de la libertad sirva a su propósito y que no conduzca a la violación de otros derechos básicos” (CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64, 31 diciembre 2011, párr. 8)”.
 
Por su parte, José Osvaldo Casás, sostuvo en un resumen de su voto en disidencia, que “después de referir a los proyectos ingresados al Congreso Nacional que propician conceder el voto a los condenados en el año 2012 y que no han registrado avance en los respectivos trámites parlamentarios; al Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal elaborado por una Comisión creada por el Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de La Nación por Resoluciones de los años 2004/2006 en igual sentido; a varios pronunciamientos de estrados internacionales y máximas instancias judiciales de algunos países (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Suprema Corte de Israel, Corte Constitucional de Sudáfrica, Sala Superior del Tribunal Electoral de los Estados Unidos Mexicanos), favorables a los votos de los condenados; como a unas pocas sentencias de tribunales argentinos de igual tónica, se pasó revista a los fundamentos esgrimidos por la Asociación por los Derechos Civiles en su acción declarativa de inconstitucionalidad”.

“Seguidamente se tomaron en consideración los argumentos tradicionales para suspender el derecho a voto de los condenados con pena corporal, con la salvedad que su enumeración no importaba que el suscripto los compartiera en todos los casos. Se dio cuenta de las exclusiones en la Ley “Sáenz Peña” por “indignidad” de los condenados; a los argumentos que condujeron a que la Constitución Federal de México de 1917, entendiera que determinados delitos importaban un quebrantamiento grave al “contrato social”; la argumentación de que el ejercicio efectivo de los “derechos de los ciudadanos” requería, correlativamente, el “cumplimiento de los deberes para con la comunidad”; la posibilidad de que los ciudadanos respetuosos de la ley, percibieran como un trato disvalioso, tolerante del delito y afectada su autoestima, ante la equiparación de los delincuentes condenados a cumplir una pena corporal, con los ciudadanos comunes —con cita de Enrique Santos Discépolo, genuina expresión de la filosofía popular de nuestro país en el siglo XX, al cuestionar el relativismo moral a través de la letra de su tango “Cambalache”—; la idea de que la igualdad se infringe, tanto dando un tratamiento desigual a los iguales, como un tratamiento igual a los desiguales, esto es, a los que han ajustado su conducta al derecho, respecto de aquellos que han afectado bienes jurídicos básicos tutelados penalmente; la idea de que la pretendida “universalización del sufragio”, requeriría avanzar previamente en otros supuestos que también generaban costos adicionales”.

“A continuación, se brindaron los fundamentos propios del magistrado por los cuales no correspondía hacer lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad al entender: a) que el Tribunal no podía ejercer el control concentrado y negativo de constitucionalidad  mediante un cuestionamiento atípico y oblicuo de otras normas de carácter general nacionales y de derecho común como las contenidas en los artículos 12 y 19 inc. 2 del Código Penal, lo que le está vedado (art. 75 inc. 12 CN); b) que una sentencia estimatoria del planteo de inconstitucionalidad podía afectar la “cosa juzgada” respecto de condenas penales firmes que habían hecho lugar a la inhabilitación, afectando el principio de “juez natural”, y la “seguridad jurídica”, exigencia esta última de orden público; c) que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal era un acto de suma gravedad institucional que obligaba a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de las normas con las cláusulas constitucionales o el Derecho Internacional de los Derechos Humanos fuera manifiesta, clara e indudable; d) que el Código Electoral Nacional receptado en la Ciudad, sancionado mediante la Ley Nº 19.945, a pesar de haber sido dictado por un Gobierno de facto, no cabía concebirlo ilegítimo conforme a la jurisprudencia de la CSJN, al haber sido objeto de tratamiento por el Congreso, y en su caso por la Legislatura, en múltiples oportunidades al introducirse modificaciones, lo que importaba su convalidación, aunque más no fuera tácitamente; e) que era facultad privativa de la Legislatura con mayoría de dos tercios total de sus miembros sancionar el Código Electoral, ejerciendo sus integrantes el “mandato representativo” en busca de los consensos para satisfacer el “interés general”, superador del interés de la mayoría y que tal materia no podía ser materia de decretos de necesidad y urgencia, ni tampoco objeto de modificación mediante los mecanismos de democracia directa o semidirecta, lo que obligaba al Tribunal, en tal caso, a operar con especial mesura y no sobre la base de principios extremadamente latos o juicios de mera conveniencia; f) que no se había advertido una cuestión constitucional ya que no podía imputarse a la ley crueldad o desproporción de la sanción respecto de las ofensas producidas, sin perjuicio de habilitarse la posibilidad de valorar “situaciones particulares” a través del “control difuso de constitucionalidad” a cargo de todos los jueces; g) que la pretendida “universalización del sufragio” debería apuntar, previamente, a asegurar la efectiva participación de electores argentinos radicados en el exterior en comicios locales, como de los agentes encargados de la prestación de servicios públicos esenciales de imposible interrupción durante el acto comicial, facilitando, por ejemplo, su voto anticipado; y h) que las fuerzas políticas con representación en la Legislatura debieran ser las que asumieran la responsabilidad frente al electorado de tomar postura sobre el tema, evaluando, luego de un debate exhaustivo y serio en toda su extensión, si el Código Electoral debía ser modificado, y con qué alcance”.

La jueza Inés Mónica Weinberg no intervino en este expediente porque al momento de su integración al Tribunal ya se había celebrado la audiencia pública correspondiente.