La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa FLP 1298/2008 “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN s/ sumarísimo”, con el voto de los jueces Highton de Nolasco, Rosatti y Maqueda, y las disidencias de los jueces Lorenzetti y Rosenkrantz, ratificó la constitucionalidad de las normas que imponen a los escribanos públicos la obligación de informar a la Unidad de Información Financiera (UIF) la existencia de “operaciones sospechosas” de lavado de activos o financiación del terrorismo de las que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

Los jueces Highton de Nolasco y Rosatti recordaron que el principio de juridicidad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional sirve como medida de todos los derechos y deberes, de las acciones y de las omisiones y que, por esa razón, su regulación se realiza mediante el dictado de normas de alcance general que deben establecer delimitaciones precisas entre lo que se puede hacer, lo que se está obligado a hacer y lo que no se debe hacer para garantizar la convivencia y, consecuentemente, para no sufrir una sanción jurídica.

Destacaron que las previsiones del artículo 21 de la ley 25.246, que imponen a los escribanos públicos la obligación de informar las operaciones sospechosas de las que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones, respetan el principio de legalidad, resultan precisas y previsibles, responden a la necesidad de combatir el fenómeno de la criminalidad internacional y son acordes con las disposiciones de distintos instrumentos internacionales suscriptos por la República Argentina.

Agregaron que, por otra parte, la resolución UIF 21/2011 enuncia una lista de dieciséis hipótesis que sirven para delimitar el concepto de “operaciones sospechosas” con la claridad necesaria para que los escribanos públicos actúen en consecuencia.

En este contexto, destacaron que la obligación impuesta a los escribanos responde a la especial naturaleza de la actividad del notariado que les da un rol preponderante en el sistema de prevención de lavado de activos a fin de superar la asimetría informativa entre el Estado y los operadores financieros. Afirmaron, además,  que estos profesionales cuentan con conocimientos técnicos y experiencia profesional que los ubica en una posición de privilegio frente al resto de la comunidad a la hora de indagar cuándo una transacción tiene indicios de vinculación con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

En el mismo sentido, el juez Maqueda señaló que las normas examinadas satisfacen el requisito de ser previsibles y no vulneran, por ello, el principio de legalidad. Destacó que, conforme el art. 21 de la ley 25.246, para calificar de sospechosa a la actividad y, por ende, tener que reportarla a la UIF, los escribanos públicos deben examinar si es “inusual”, si tiene “justificación económica o jurídica” o es de “complejidad inusitada o injustificada”, lo que no constituye una tarea de difícil realización para quienes, dada su condición de profesionales universitarios, deben tener cabal conocimiento de los negocios jurídicos en los que intervienen, de modo de poder evaluar si sus características son habituales o no, si determinadas modalidades suelen presentarse en la práctica, si se entiende la finalidad del negocio y cuál es el provecho –económico o no- para sus otorgantes.

Agregó que para llevar a cabo esa labor, los escribanos cuentan, además, con la lista de las dieciséis hipótesis previstas en el art. 19 de la resolución UIF 21/2011, que si bien no agotan todas las posibilidades, delimitan en importante medida la tarea de evaluación a su cargo. Además, destacó que la resolución sigue en este punto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la de su par europea, así como a las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en cuanto aconseja que debe exigirse a los notarios –entre otros profesionales- que reporten las “operaciones sospechosas”.

Por su parte, el juez Rosenkrantz indicó que la demanda del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires no podía prosperar pues no se advertía la existencia de un acto en ciernes que pudiera llegar a lesionar en forma inmediata y concreta el derecho constitucional invocado por la actora.

Aclaró que, en la medida en que se planteaba que ciertos aspectos de la ley y de su reglamentación violan el principio de legalidad, el eventual perjuicio para los escribanos solo podría concretarse en caso de que se iniciara algún procedimiento sancionatorio en los términos del art. 24 de la ley 25.246 por haberse omitido informar una operación que a juicio de la UIF resultara sospechosa de lavado. Sin embargo, en el caso no se había invocado, y menos aún demostrado, la existencia actual o pasada de algún procedimiento disciplinario en contra de algún escribano por incumplimiento del deber fijado en el art. 21 de la ley citada.

Agregó que, en la forma en que se planteó la cuestión, la pretensión del Colegio de Escribanos presentaba características tales que la asimilaban a una solicitud de carácter consultivo pues no se alegó ni demostró que la mera vigencia de las normas atacadas impidiera el ejercicio de la función notarial ni que su cumplimiento impusiera un coste excesivo en cabeza de los escribanos.

Por ello, concluyó en que no se advertía la existencia de un interés inmediato y concreto en cabeza de quien demandaba que le otorgara sustento a la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada.

Finalmente, el Ministro Lorenzetti señaló que la normativa que se examinaba es inconstitucional pues afecta el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional en la medida que exige que se informe una operación sospechosa, conforme con los usos y costumbres, lo cual obliga a los escribanos a realizar un juicio que excede su función y ubica, además, a los terceros en una posición dependiente de su discrecionalidad. Destacó que para arrojar precisión se dice que es sospechoso lo que presenta una falta de justificación económica o una complejidad jurídica inusitada, definiciones que no presentan una adecuada precisión para el sujeto obligado. Por ello, entendió que la norma contiene un criterio muy abierto y opinable de lo que puede calificarse como sospechoso.

Agregó que en el caso también se encuentra en juego la seguridad jurídica como fundamento de una regulación de mercado, porque la descripción precisa del tipo que acarrea consecuencias sancionatorias permite que, tanto el escribano como los terceros, tengan una regla clara que deben cumplir. Por el contrario, la indeterminación causa mayores incertidumbres, incrementa los costos de transacción, deteriora la confianza que es un lubricante de las relaciones sociales y, en la mayoría de los casos, conduce a una sobreactuación para cubrir responsabilidades eventuales.

Por último, resaltó que la técnica utilizada en la redacción de las normas impugnadas acude a una importante cantidad de conceptos jurídicos indeterminados –tales como “usos y costumbres”, “experiencia e idoneidad”, “buena fe”- los que, en principio, atentan contra la especificidad y objetividad necesaria en este tipo de disposiciones jurídicas.