La Sala III de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó un fallo que había hecho lugar a una acción de amparo presentada por una pareja y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la resolución 69/09 del INCUCAI, que dispone que las células progenitoras hematopéyicas se inscriban en un registro nacional para poder ser utilizadas por cualquier paciente.

En la causa, se había cuestionado aquella normativa en cuanto obliga a la pareja a ser donantes de las células madre obtenidas del nacimiento de su hija, quienes habían procurado conservarlas para su propio uso, en caso de que resulte necesario.

En primera instancia, el juez hizo lugar al planteo y aseguró que en la resolución cuestionada “se estableció el carácter ‘obligatorio’ de la donación para uso alogénico del material referido, sin que dicha ‘obligación’ hubiera  estado prevista por ley formal; por lo que se advertía una violación directa al principio de libertad individual y la omisión de observancia del principio de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.), situación que convertía a la norma -en el aspecto cuestionado- en claramente inconstitucional”. Esa decisión fue apelada por el Estado nacional.

Ante ello, la Cámara señaló que el examen de constitucionalidad planteado se limita a los artículos 6°, 7°, 8° y  9° de la resolución 69/09, por los que se estableció que las células provenientes de la sangre del cordón umbilical y de la placenta que se colecten para usos autólogos eventuales (propios) estarán disponibles para un uso alogénico (por terceros), luego de procederse a la inscripción obligatoria de las mismas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas. 

Al respecto, dijo que la ley de trasplantes N° 24.193 resulta aplicable a la obtención y preservación de células madre y su posterior implante a seres humanos. “Consecuentemente, corresponde reparar en las disposiciones y en los principios que emergen de esta ley -que regula el trasplante de órganos y tejidos no renovables- como primera pauta de análisis a los fines de la inteligencia que pueda proponerse en torno a las previsiones contenidas en los arts. 6° y ccs. de la Resolución INCUCAI N° 69/09”, manifestó.

“A tal efecto, y sin dejar de advertir las particularidades del material que origina esta controversia (en tanto no existe ablación o extirpación de órganos ni de materiales anatómicos, ya que se trata de células recolectadas de la sangre de la placenta y del cordón umbilical que se desprenden naturalmente del cuerpo de la madre en el momento del parto), en orden a  la aplicación de la ley 24.193 (conf. art. 1º, según texto de la ley 26.066) y con el objeto de ponderar su correspondencia -en lo que ahora interesa- con la resolución reglamentaria dictada por el INCUCAI, cabe atenerse a las normas que -dentro del articulado de aquélla- rigen ‘los actos de disposición provenientes de personas’ (donación entre personas vivas -conf. arts. 14 a 17-, por no tratarse evidentemente de materiales anatómicos cadavéricos, respecto a los que se halla prevista una regulación diversa -arts. 19 y ss.- en el sistema normativo implementado por la ley de trasplantes de órganos y tejidos no renovables)”, advirtió.

Así, resaltó, “de estas disposiciones contenidas en el Capítulo V, especialmente de lo establecido en el art. 15 de la ley 24.193, resulta el ‘principio de voluntariedad de la donación’, al instituirse el consentimiento del dador -o de su representante legal- como requisito indispensable, que no puede ser sustituido  ni complementado y que, además, puede ser revocado ‘hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica… ante cuya falta la ablación no será practicada’”.

“En estos términos, en el acto de disposición de órganos y materiales anatómicos -como lo admite el demandado en el escrito de apelación-, ‘prevalece la voluntad del interesado en el acto de donar’, como expresión de su decisión de donar o no donar”, indicó.

De este modo, destacó, “en la ley de trasplante de órganos y tejidos no renovables (cuya aplicación para la ‘obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos’ ha sido decidida por el legislador) y en las normas reglamentarias de la misma aparece instrumentada la previsión de varios recaudos a los fines de la donación e implante entre personas vivas, en las que rige el principio de la donación voluntaria, con acabado conocimiento y pleno consentimiento del acto de disposición en cuestión”.

Así, en el caso, dijo que “los actores han cumplido determinados actos (al contratar con un laboratorio privado, tercero ajeno a esta litis), tendientes a materializar su voluntad de conservar células progenitoras hematopoyéticas que fueron extraídas de la sangre de la placenta y del cordón umbilical en el momento del parto de su hija. Por el contrario, no han manifestado su decisión de donar ese material biológico, que especialmente previeron mantener bajo un sistema de criopreservación, con una finalidad -exclusiva- de uso autólogo, para el caso que -en el futuro- debiese ser utilizada para el tratamiento de alguna enfermedad que padeciera su hija”.

“No es posible pues entender que haya existido expresión de voluntad sobre acto de disposición alguno por parte de los actores, padres de la menor, que se han limitado a adoptar una conducta acorde con su decisión de preservar -para un exclusivo uso autólogo- las células progenitoras hematopoyéticas del cordón umbilical y de la placenta a la que aquélla se encontró unida intrauterinamente”, agregó.