En un fallo dividido, la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial negó a una pareja del interior de la provincia de Corrientes el tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI que ésta le reclamaba a la obra social Unión Personal Civil de la Nación (UPCN). 

La explicación brindada por UPCN al matrimonio fue que “el método no estaba contemplado en la normativa oficial vigente”, que la infertilidad aún no se encontraba definida como una enfermedad, y expuso los problemas bioéticos que genera el tratamiento, como el embarazo múltiple que “no afecta solamente el estado de la madre, sino también la afección que puede traer acarreada a los niños por nacer”.

Voto doctora Desimoni

El primer voto se inclinó por el rechazo de la demanda, alegando que no se podía obligar a la obra social a “asumir una obligación que no le era impuesta legal ni contractualmente”. La doctora María Eugenia Desimoni sostuvo que la conducta de UPCN no fue ilegal porque no contravino el marco normativo o Programa Médico Obligatorio (PMO) que reglamenta la responsabilidad de la obra social como agente del seguro de salud.

Se refirió al carácter flexible que reviste ese Programa y la posibilidad de incorporar en su listado las enfermedades que la ciencia moderna vaya calificando como tal, pero entendió que “la falta de inclusión del tratamiento de fecundación asistida (ICSI) es suficiente razón para que los prestadores del servicio de salud  puedan denegar válidamente la cobertura”.

La magistrada admitió que un sector de la jurisprudencia local, así como algunas legislaciones provinciales (Pcia. de Buenos Aires) reconocen la infertilidad como una enfermedad y brindan cobertura médica a través de estas técnicas. Sin embargo, en cuanto la legislación, indicó que Argentina no ha tomado aún una posición al respecto: no hay sancionada una ley nacional como tampoco la hay en el ámbito de la provincia de Corrientes. “Y el respeto del valor epistémico de la democracia me lleva a sostener que es en el seno del Poder Legislativo donde debe establecerse el debate sobre la conveniencia de una legislación que contemple y regule los aspectos que plantea la infertilidad”.

Agregó que debían conciliarse las dos caras de las opciones sexuales, el método de procreación, la planificación familiar, entre otras. Esas dos facetas son “la de la conducta autorreferente que no refracta perjuicio a terceros, al orden, a la moral pública y que, por recluirse en la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (conforme al art. 19), tiene que garantizarse” y la que  “por el deber de protección a la vida como bien constitucional, impide que el Estado asuma políticas abortivas, fomente la manipulación genética, imponga controles de la natalidad”.

Esa tarea, dijo, era “harto difícil” y había que esmerarse por lograr en cada caso la interpretación que mejor compatibilice con el sistema axiológico de la Constitución, en cuyo arsenal la vida y la salud se hallan a la vanguardia, aun desde el momento inicial de la fecundación. “Digamos claramente que ni la clonación, ni la destrucción de embriones, ni la interrupción del embarazo admiten ubicarse entre las conductas autorreferentes, aunque más no sea porque está de por medio la vida ajena”.

“Desde el inicio de la gestación se trata de vida humana” el cual “es un bien constitucional imposible de ser dañado voluntariamente, ni por la madre, ni por el Estado, ni por sujeto alguno bajo ningún título” explicó en sus fundamentos, y añadió que ello no era una cuestión de gusto o de opinión sino una evidencia experimental.

Aclaró que “No estoy desconociendo los derechos que derivan de la salud reproductiva ni menguando el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico”, dijo la doctora Desimoni, quien para concluir manifestó que “lo que aquí se debate en realidad se relaciona con la posibilidad de acceder a la concepción en situaciones ajenas a las propiciadas por la naturaleza, situación que encuentra sus límites en la afectación de derechos subjetivos de otras personas -en el caso, el niño por nacer- en los términos que emergen del art. 19 de la Constitución Nacional”.
 
 
Voto en minoría del doctor Rodríguez

A su turno, el doctor Carlos Rodríguez, también vocal de la Sala IV se expresó a favor de que la obra social cubriera el tratamiento. Citó numerosas normativas nacionales, provinciales, tratados internacionales y pactos a los cuales Argentina adhiere que reconocen la importancia de la salud, y concretamente, la salud reproductiva de quienes están aquejados de infertilidad. Al considerar ésta como una enfermedad, se encuentra comprometido el derecho a la salud.

En referencia que la obra social no podía asumir una obligación que no le era impuesta legal ni contractualmente –señalado en el voto anterior por la doctora Desimoni- el doctor Rodríguez recordó la existencia de un fallo de la misma Sala en el que se condenó a COMECOR a la cobertura de un tratamiento no incluido en el nomenclador que debía recibir una persona discapacitada afiliada a la misma. 

Indicó que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó en claro que las prestaciones enunciadas por la ley 24.091 (de Medicina Pre Paga) resultan obligatorias para esas empresas porque configuran una actualización del Programa Médico Obligatorio (P.M.O.). Esto significa que la cobertura de las prestaciones establecidas en esa norma forma parte de la actualización que -UPCN en este caso- debe cumplir.

Sostuvo que a su juicio, la imposibilidad de procrear es una verdadera incapacidad, y que de eso se trata la causa: “de la aplicación efectiva de una garantía constitucional que protege una discapacidad (la de engendrar naturalmente en la mujer) que puede ser subsanada a través de una técnica médica reconocida mundialmente y a la que la actora no puede tener acceso por cuestiones económicas, violándose de esa manera también el principio de igualdad real ante la ley (Art.16° y concordantes de la CN).

En relación a algunos argumentos vertidos por la doctora Desimoni indicó que “más allá de mis convicciones personales, morales y religiosas que priorizan la vida y consecuentemente son contrarias a toda utilización opuesta a tal principio, debo resaltar que es mi deber -porque así lo he jurado- cumplir con la Constitución Nacional, Provincial y las leyes vigentes en nuestro país, independientemente de mis creencias personales”.

Voto del doctor Benítez Meabe

El desempate estuvo a cargo del doctor Carlos Benítez Meabe, presidente de la Cámara en lo Civil y Comercial, quien optó por el rechazo de la demanda de la pareja. Abundó en la argumentación vertida ya en el primer voto en el sentido que no se pude violentar el principio “alterum non laedere”, establecido implícitamente en el art. 19 de la Constitución Nacional, que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero. En el derecho a la vida, señaló, están supuestos en todos los demás enunciados; si no hay derecho a la vida, no pueden existir los demás. Y todo niño no nacido tiene derecho a la vida.

“Resulta indudable que el tratamiento de fertilización asistida afecta el derecho de los embriones concebidos ya que como técnica extracorpórea la fecundación se realiza fuera del cuerpo materno, y los embriones así concebidos poseen una alta tasa de mortalidad” consignó en su voto.

Indicó que la demanda a la obra social sobrevino luego de que los profesionales médicos -al no obtener respuesta favorable con la estimulación de la ovulación de la mujer- le indicaron adoptara el tratamiento de “ovodonación”, sin resultado y se le recomendó repetir el intento. Ese tratamiento entendió el doctor Benítez Meabe se presentó como la única  hipótesis o la  más probable en la gestación y “nos pone ante una delicada situación de derecho”.

En tal sentido señaló que para el Código Civil “la filiación puede tener lugar por naturaleza o por  adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial”.  La primera  presupone un nexo biológico entre el hijo y sus padres, cuando éste se acredita, la paternidad o maternidad quedan, jurídicamente, determinadas. Pero -en este caso- señaló que “no existe vínculo biológico, toda vez que, en supuesto de ovodonación, el fruto del semen del padre y la donante, no será hijo “natural”.

Sostuvo que no era posible soslayar tampoco que el embrión concebido en la probeta era implantado por los técnicos en el útero de una mujer distinta de aquella de la cual se extrajo el óvulo que resultó fecundado. “Ahora bien, en contra de lo dispuesto por el art.  240 del Cód. Civil y la doctrina citada, en el escrito de demanda, la mujer pretende que el niño engendrado con el esperma del marido y una donante, sea hijo suyo”. Y agregó “No existe ninguna norma legal que autorice tal relación de derecho de familia”.

Y a mayor abundamiento,  citó el art. 139 inc. 2° del Código Penal que describe como punible la conducta de quien por cualquier acto “hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de 10 años”. En autos, se pretende suprimir la maternidad de la donante y sustituirla por la de la actora, lo que “prima facie” se aproxima a la acción material descripta en la norma citada.

Coincidió con el primer voto en que UPCN no incluía entre sus prestaciones la técnica solicitada por el matrimonio, lo cual era un “obstáculo infranqueable”. “Es de toda lógica que no se incluya el tratamiento solicitado, toda vez que, estrictamente no se trata de una práctica terapéutica. Las técnicas de procreación artificial no constituyen de por sí un mecanismo terapéutico. En efecto, no se “cura” la causa de la infertilidad, sino que  realizando un  procedimiento artificial, se trata de lograr que esta mujer lleve en su seno un hijo de su marido y una donante, cuya identidad desconocemos. La accionante  seguirá padeciendo infertilidad luego de la realización de la técnica; ergo no habrá habido cura”.

El titular de la Cámara resumió varias iniciativas en el Congreso de la Nación que prohíben de la procreación artificial. Algunas de ellas, fundadas en el efecto abortivo de la fecundación in-vitro, la califican de “experimentaciones insanas”.

Consideró que lo que se debate “afecta directa y gravemente a la moral personal, entran en juego principios religiosos, que no pueden dejar de tenerse en cuenta por la enorme influencia de la prédica religiosa en nuestra sociedad”. En ese sentido sostuvo que la Iglesia Católica gozaba de un “status jurídico” preferencial, de conformidad al art. 2 de la Constitución Nacional, “lo que implica una unión moral de la Iglesia con el Estado Nacional”.

“Para decirlo sin circunloquio: la jurisdicción no puede ordenar que se cubran tratamientos que afectan el derecho a la vida de personas por nacer, o lo ponen en riesgo; no puede disponer una práctica médica que quebranta normas de orden público relativas a la filiación; los tribunales no pueden cooperar con hechos que, objetivamente, podrían constituir la comisión del delito de suposición de estado civil; por último, no puede perjudicarse a las obras sociales, que establecieron su programa de prestaciones de conformidad a la legislación vigente, y, aprobado el organismo competente,  realizaron el cálculo de su factibilidad financiera con esa base, obligándolas a distraer fondos que probablemente le harán incumplir necesidades de otros afiliados, so color de atender prestaciones de alto costo, no solo económico, sino también humano y sumamente cuestionadas en sus aspectos bioéticos y jurídicos” concluyó.